[69]See Sunstein, C. Cognition and cost — benefit analysis. University of Chicago Law School, John M. Olin Law Economics Working Paper No.85(1999). [70] See Stephen Breyer, Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Cambridge: Harvard University Press.(1993).pp.33-51. [71] See EricA. Posner and Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty and the Courts, Oxford University Press.(2007).p284. [72]See Bruce Ackerman, Bruce Ackerman, wThe Emergency Constitution, Vol.113 Yale L. J.(2004).p.1029. [73]参见郭淑珍：《科技领域的风险决策之研究——以德国法为中心》，台湾大学法律学研究所硕士论文，1996年，第28页。

[28]本文认为，初步证明材料通常适用于私益诉讼中原告起诉条件，从充分保护原告诉权角度，这样的规定是妥当、合理的，也有利于原告便利运用司法权保护自己的合法权益。[26](2)被告是负有监督管理职责的行政机关。

对于行政机关的不作为，在督促程序中，应当由行政机关承担已经作为的证明责任。对此，检察机关必须提交足以证明侵害事实已经发生的证据。作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。[10]《行政诉讼法》第25条第4款。[14]［德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第45页。

[21]检察机关提起行政公益诉讼是否也可以适用这个证明责任原则，不无问题。理由在于：一是检察机关兼具司法权与监督权，既有法律赋予的调查核实权，更有专业的法律人才，具有强大的举证能力，能够承担举证责任，由检察机关承担举证责任具有合理性和可行性。设定确认程序必须注意以下几个问题：确保对紧急事实和危险程度判断的准确性。

个人生活和家庭生活得到尊重。从涉及的地域范围看，动员可分为全国总动员和局部地区动员。动员以动员令的形式发布，往往在紧急状态令颁布后发布，但有时为了抗灾抢险，也可在不发布紧急状态令的情况下发布动员令。建立制约机制，防止确认权的滥用。

孟加拉国宪法第141条(丙)规定：1.在紧急状态公告令实施期间，总统可发布命令宣布，在紧急状态公告令生效期间或命令中指出的较短时间内，中止要求任何法院实施命令中指出的本宪法第三章赋予的基本权利的权利和中止任何法院为实施上述基本权利而审理的一切未决诉讼。例如，英国在紧急状态下，民事法院不能干涉军事当局在其职权范围内所作的行为

就恐怖事件而言，由于公众没有很好的理解与恐怖主义有关的风险，在世界上任何地方所发生的恐怖事件都会被公众视为是灾难的兆头，从而产生非常强烈的心理上的、经济上的和政治上的影响。为解决这个问题，他认为政府应当设立一个常设性的风险管理机构。芝加哥大学的艾利克·波斯纳教授为我们展示了这样一种技巧：如果行政措施的制定者感到恐慌，那么在决策之前，他们最好深深的吸一口气，然后从一数到十，并经常有意识地提醒自己，当危机事件发生后，他们有义务对风险的评价打折扣。那么对于极端事件的风险，人们的认知是什么呢？韦伯(Webe)考察了三种方法来研究风险认知[7]：公理化测量模式，社会和文化的模式以及心理衡量模式。

如果很多人都害怕某个风险，你可能不会质疑有无必要如此惊惶，以免显得愚蠢。比如，当母亲预期到自己的孩子将死于接种疫苗的后悔心情时，就不愿意给孩子接种此种疫苗，即便死于疾病的机会远远大于死于接种疫苗的机会。[64] 通过信息连锁效应和声誉连锁效应，公众对极端事件的风险就形成一种集体的恐慌症，出现心理学上所说的团体思维现象，即团体中的每一个成员都试图调整自己的观点以和他们所认为的该团体的共识相一致。美国一位著名大法官布瑞尔(Breyer)建议美国政府设立风险管理机构来对各种风险加以评估，可以视为是某种形式的长效机制。

但德国议会同时规定了一个日落条款，即情报和警察部门所扩大的权力在5年后自动失效，除非议会再次授权。面对严重的恐怖事件时，政府官员往往不能够正确评价国家所面临的风险。

以此为前提，阐述了在一个民主社会中，当行政机关对公众的需求进行有效的回应成为其管理的合法性基础时，其所制定的为防止极端事件不再发生的行政措施会出现非理性的情况，为确保行政措施合法性，就需要对行政法律制度进行变革：包括建立一种长效的风险治理与评估机制，以便对公众的要求加以反思、评估和过滤。[39] 四、恐慌认知对公众决策的负面影响 以上分析表明，对于人们在风险状态下的决策，恐慌情绪能够扮演一个非常重要的角色，那么，极端事件的风险恐慌又会对公众的决策产生什么影响呢？研究人员发现，恐慌认知会影响人们对该类事件的风险的理性评价，进一步催生新的恐慌，即从一种相对温和的恐慌快速转变成一种恐慌性的反应，[40]患上所谓的恐慌症，[41]阻碍或者扭曲公众对风险的理性认知，无端地放大风险的危害性，从而做出一些过度的反应。

[62]公众的动机仅仅是获得社会的赞同和避免反对。尽管宝鸡市在外打工人员共22万多人，当时，返回人员已经达到13000余人，其中从北京、广东、山西等重疫区回来的人员高达1万多人。那么如何才能真正制定出既能够有效防止和应对极端事件，又能够抵制恐慌情绪所带来的认知偏差的行政措施呢？显然，本文也无法圆满地回答这一问题，然而，笔者提出如下四方面建议，或许对行政法律制度的改革有所启发。他首次证明了情绪比理性评价反应更快速和更具有自动性。[10]在近来的一项扩展性研究中，心理学家保罗·斯洛威克(Paul Slovic)共列举了81种危险，对被测试者进行了测试。而完全不反映公众动机或愿望的行政措施是不会得到公众的信任和支持的。

比如，9·11事件后，德国为了落实作为联合国成员国和欧盟成员国的反恐法定义务，通过了两项一揽子安全协议，扩大了情报和警察部门以及其他行政机关的权力，也增加德国公民和外国人的义务。[4]本文所指的行政措施包括行政机关的具体行政行为和抽象行政行为。

他们概括出9组，共18项风险特性：自愿遭受与非自愿遭受、慢性与急性、担心与安全、不必然致命与必然致命、众所周知与隐蔽、为科学所知与不为科学所知、无法控制与能够控制以及新与旧等。[60]前引[44]，第105—108页。

但是，在这些被拘留的人当中，除了两人被布什政府指控为与恐怖主义犯罪有关外，其余的人都没有参与基地组织或9·11恐怖袭击阴谋。那么，在一个民主社会中，当政府对公众的需求进行积极和有效的回应成为其管理的合法性基础时，这又会对政府为防止极端事件不再发生或者避免损害的扩大而制定的各类行政措施产生何种影响？ 尽管对这一问题加以系统的回答，绝非本文所能解决，然而笔者认为明尼苏达大学的奥伦·格劳丝(Oren Gross)、芝加哥大学法学院的杰弗里· R ·斯通(Geoffrey R. Stone)[66]等学者以9·11事件为主要背景所提出的恐慌理论(Panic Theory)值得我们关注。

因此，如果我们超越了恐怖事件的表象，将目光转移到那些具有新的、难以控制的、极端严重的社会危险时，就会发现恐慌理论具有一定的适用性。当成百、上千、上万的公众仅仅因为别人也这么想而接受某一观点时，这一系列影响就会导致社会连锁效应。这种风险评价方式类似于贝叶斯定理[42]所体现的原理，从而不适当地扩大极端事件发生的概率。[69]See Sunstein, C. Cognition and cost — benefit analysis. University of Chicago Law School, John M. Olin Law Economics Working Paper No.85(1999). [70] See Stephen Breyer, Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Cambridge: Harvard University Press.(1993).pp.33-51. [71] See EricA. Posner and Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty and the Courts, Oxford University Press.(2007).p284. [72]See Bruce Ackerman, Bruce Ackerman, wThe Emergency Constitution, Vol.113 Yale L. J.(2004).p.1029. [73]参见郭淑珍：《科技领域的风险决策之研究——以德国法为中心》，台湾大学法律学研究所硕士论文，1996年，第28页。

即如果他们感到恐慌时，他们就应当进行某种形式的自我调整，降低对风险的评价。这可能会导致整个团体作出不理性的决策，即使每一个个体都明知该决策是非理性的。

由此，极端事件的风险认知是人们对那些危害性极其严重、发生概率比较小，但又难以控制的局势的可能性及不利后果的一种态度、知觉和评价。那么，他们有这个能力对公众的要求进行及时地反思和评估吗？的确，当极端事件发生后，他们自己也极有可能陷入恐慌。

[45]显然，极端事件的特点恰好与有效启发的条件相匹配。耶鲁大学法学院的布鲁斯·阿克曼所提出的类似于自动扶梯那样不断上升的超级多数投票机制就是一种防止由极端事件引发的恐慌而造成政府权力无限扩大的自我限制机制。

[58]然而，正如9·11恐怖事件一样，三聚氰胺事件拖累的不仅仅是涉奶食品行业，而是整个食品行业产业链，甚至还包括更多领域。即使难免会损害了许多无辜者的权利，也会促使行政机关采用符合比例原则的行政措施。[5]对于风险的本质，即到底它是一种客观存在，还是具有主观性，学术界存在争议。他们发现大脑中存在着从感觉输入到杏仁核的直接的神经投射区域。

以上分析表明，通过可得性启发和概率忽视的机制，对极端事件的恐慌会阻碍公众对风险的理性判断，不适当地扩大危机事件发生的可能性。[18]研究人员发现，人们对危机事件的恐慌情绪是对一种将来不利后果的纯粹的生理反应。

这正如一位公开质疑疯牛病对健康的危害的社会学家所说的，如果你当众表示怀疑，那么大家会觉得你像一个恋童癖患者。即便美国司法部的官员也不得不承认，政府对大量的可疑人员的拘留都是基于一些不可靠的传闻证据，大规模的拘留运动失败了。

公理化测量模式主要反映事件的风险对公众生命的影响。这些学者认为，9·11事件发生后，政府官员可能感到恐慌或者政府官员可能不会感到恐慌，但公众可能感到恐慌。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。